23.09.2019

О сокращение работника, который находится в отпуске по уходу за ребенком

Вопрос:

В продолжение предыдущей переписки: если сотрудник выходит до достижения ребенком возраста 3 лет и отказывается от перевода по собственному желанию на другую должность. Что делать работодателю, если работник не может работать по должности, на которую нанимался, так как нет этой работы (продуктов питания нет, кастрюли в пользовании у другой организации, возможности работать поваром нет).

Ответ:

Сократить должность работника, находящегося в отпуске по уходу за ребёнком, нельзя. Если данная работница захочет выйти на неполный рабочий день (с сохранением пособия по уходу за ребенком) отказать работодатель в просьбе работницы не может.

Таким образом, работодатель не вправе уволить работницу, находящуюся в отпуске по уходу за ребенком и если она выйдет работать на условиях неполного рабочего времени. Такая возможность появится у работодателя с выходом работницы из отпуска. Увольнение такой работницы возможно было бы в случае ликвидации организации.

В период отпуска по уходу за ребёнком сотрудника, работодатель может начать проводить в отношении такого работника общую процедуру сокращения, например, уведомить его сокращении до окончания отпуска. ТК РФ не запрещает работодателю уведомить работницу о предстоящем увольнении в связи с сокращением численности или штата за два месяца до исполнения ребенку трех лет, при условии что трудовой договор с ней будет расторгнут по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ только после достижения ребенком трехлетнего возраста. Если работник все таки решит выйти на неполный рабочий день, а сотрудники столовой уже сокращены, и по факту работы для данного работника уже нет (все ставки поваров сокращены, столовая не функционирует), договариваться с работником «по-хорошему».

Наиболее безопасный вариант для Вас будет следующий:

Предложить данной работниц расторгнуть трудовой договор по соглашению сторон после окончания отпуска по уходу за ребенком до 1,5 лет, с выплатой выходного пособия (например, если это предусмотрено ЛНА трехкратный средний месячный заработок). Так работница ничего не потеряет. Это самый безопасный вариант.

Нормами ст. 78 ТК РФ предусмотрена возможность расторжения трудового договора по соглашению сторон в любое время. Следовательно, расторгнуть трудовой договор по данному основанию возможно также в период нахождения работницы в отпуске по уходу за ребенком до трех лет.

Аналогичные разъяснения содержатся в п. 20 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации", в котором указано, что при рассмотрении споров, связанных с прекращением трудового договора по соглашению сторон, судам следует учитывать, что в соответствии со ст. 78 ТК РФ при достижении договоренности между работником и работодателем трудовой договор, заключенный на неопределенный срок, или срочный трудовой договор могут быть расторгнуты в любое время в срок, определенный сторонами.

Таким образом, в случае согласия сторон с работницей, находящейся в отпуске по уходу за ребенком до трех лет, трудовой договор может быть расторгнут по п. 1 ч. 1 ст. 77 ТК РФ.

При расторжении трудового договора п. п. 1, 3 ч. 1 ст. 77 ТК РФ работница не получит предусмотренное при сокращении выходное пособие, а также за ней не сохранится средний заработок, предусмотренный ст. 178 ТК РФ.

Дополнительно предлагаем рассмотреть вот такой вариант (по нашему мнению менее безопасный):

Работодатель не может упразднить отдел или изменить иные условия трудового договора работницы без ее согласия во время ее нахождения в отпуске по уходу за ребенком. В Вашей ситуации это столовая школы. Перевод возможен по соглашению сторон.

Если по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда, работнице, которая вышла из отпуска по уходу за ребенком на неполный рабочий день, была предложена новая должность, а она от нее отказалась, трудовой договор с ней прекращается.

На период отпуска по уходу за ребенком за работником сохраняется место работы (должность) (ст. 256 Трудового кодекса РФ).

Согласно ч. 2 ст. 57 ТК РФ трудовая функция и условия оплаты труда являются обязательными условиями трудового договора.

В соответствии со ст. 72 ТК РФ изменение определенных сторонами условий трудового договора, в том числе перевод на другую работу, допускается только по соглашению сторон трудового договора, за исключением случаев, предусмотренных ТК РФ. Соглашение об изменении определенных сторонами условий трудового договора заключается в письменной форме.

Вместе с тем согласно нормам ст. 74 ТК РФ в случае, когда по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда (изменения в технике и технологии производства, структурная реорганизация производства, другие причины), определенные сторонами условия трудового договора не могут быть сохранены, допускается их изменение по инициативе работодателя, за исключением изменения трудовой функции работника.

О предстоящих изменениях определенных сторонами условий трудового договора, а также о причинах, вызвавших необходимость таких изменений, работодатель обязан уведомить работника в письменной форме не позднее чем за два месяца, если иное не предусмотрено ТК РФ.

Если работник не согласен работать в новых условиях, то работодатель обязан в письменной форме предложить ему другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором.

При отсутствии указанной работы или отказе работника от предложенной работы трудовой договор прекращается в соответствии с п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК РФ.

Расторжение трудового договора с женщиной, имеющей ребенка в возрасте до трех лет, по инициативе работодателя не допускается (за исключением увольнения по основаниям, предусмотренным п. п. 1, 5 - 8, 10 или 11 ч. 1 ст. 81 или п. 2 ст. 336 ТК РФ) (ст. 261 ТК РФ).

Учитывая тот факт, что п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК РФ относится к общим основаниям прекращения трудового договора и не относится к увольнению по инициативе работодателя (ст. ст. 77, 81 ТК РФ), трудовой договор может быть расторгнут с женщиной, имеющей ребенка до трех лет. Данная позиция отражена в Постановлении Президиума Верховного Суда РФ от 08.06.2011 N 12ПВ11.

Вместе с тем в этом случае следует обратить внимание, что, если работник обратится в суд о признании увольнения незаконным, работодатель будет обязан представить доказательства, подтверждающие, что изменение определенных сторонами условий трудового договора явилось следствием изменений организационных или технологических условий труда, например изменений в технике и технологии производства, совершенствования рабочих мест на основе их аттестации, структурной реорганизации производства, и не ухудшало положения работника по сравнению с условиями коллективного договора, соглашения. При отсутствии таких доказательств прекращение трудового договора по п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК РФ или изменение определенных сторонами условий трудового договора не может быть признано законным (п. 21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации").

Таким образом, работодатель не может упразднить отдел или изменить иные условия трудового договора работницы без ее согласия во время ее нахождения в отпуске по уходу за ребенком. Перевод возможен по соглашению сторон.

Если по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда, работнице, которая вышла из отпуска по уходу за ребенком, была предложена новая должность, а она от нее отказалась, трудовой договор с ней прекращается в соответствии с п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК РФ.